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第173章 草寇与冠军(三十三)

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某些其他罪名的“严重情节”、“情节恶劣”

具体情形在刑法中予以了规定,存在厚此薄彼的嫌

疑,没有在立法中予以规定的一大缺陷就是导致长期

以来司法实践无所适从。尽管现在寻衅滋事罪有了

司法解释,但是,除了司法解释的效力存疑,具体内容

也含有许多不确定的内容需要再次解释。建议将

“情节恶劣”、“情节严重”和“造成严重混乱”均改为

“情节严重”,减少道德评判,统一和规范用语,或者

“毕其功于一役”将上述用语取消,将有关寻衅滋事

罪司法解释纳入刑法条文或者至少立法解释时,对司

法解释中不明确的内容加以完善和明确。具体而言,

建议将寻衅滋事罪项前规定改为“对不特定人无事

生非,或者对他人借故生非,实施下列寻衅滋事行为

之一,破坏社会秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或

者管制”。鉴于殴打致使一人或者一人以上轻伤可

以用故意伤害罪规制,所以建议将第一款第一项改为

“多次殴打他人、携带凶器殴打他人、或者殴打他人

致两人以上轻微伤的”。建议将第二项改为“多次追

逐、拦截、辱骂、恐吓他人、携带凶器追逐、拦截、辱骂、

恐吓他人,或者追逐、拦截、辱骂、恐人引起他人精神

失常、自杀的”,建议将第三项“改为“强拿硬要、损

毁、占用公私财物达到三千元,多次强拿硬要、损毁、

占用公私财物,携带凶器强拿硬要、损毁、占用公私财

物,强拿硬要、损毁、占用公私财物引起他人精神失

常、自杀的”。

( 三) 设立致人重伤或者死亡时的转化犯条款

笔者认为应当和聚众斗殴罪进行对接,因为聚众

斗殴罪也是从流氓罪分解出来的,在聚众斗殴犯罪过

程中致人重伤或者死亡,聚众斗殴罪法定刑无法覆盖

致人死亡和致人重伤的结果,刑法规定了转化罪的特

别条款定故意伤害罪或者故意杀人罪。显然,寻衅滋

事犯罪过程中也有可能造成重伤或者死亡的结果,寻

衅滋事罪的法定刑也不能涵盖死亡或者重伤的结果,

建议也增加一条特别条款,为司法适用提供明确依

据,结束和避免纷争。因而,在寻衅滋事罪中增加

“寻衅滋事,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十

四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”的规定成为

当务之急,有助于避免重复评价目标的实现,有助于

法律制度实现统一,有助于贯彻落实罪刑相适应原

则。如果对寻衅滋事罪在刑法中作出转化犯的规定,

那么是否寻衅滋事过程中致人重伤都定故意伤害罪,

致人死亡都定故意杀人罪吗? 笔者认为可以参考聚

众斗殴罪的有关争论,亦即聚众斗殴过程中,致人重

伤是否都定故意伤害罪,致人死亡是否都定故意杀人

罪。针对此论题,有两种观点,一是“结果说”,即主

张致人重伤就定故意伤害罪,致人死亡就定故意杀人

罪,二是“要素说”,认为应当坚持主客观一致的原

则,不仅要考察客观结果,还要查清当事人主观上是

伤害的故意还是杀人的故意。应该说“要素说”是主

流观点,笔者赞同该说,因为如果明明是伤害的故意

却认定为故意杀人罪明显不妥,反之亦然,否则就是

对罪刑法定和主客观相一致原则的违背。同时笔者

认为该转化犯条款的前提是故意,不然也不能转化,

只是故意在没有反证的情况下允许推定。[

41]所以,寻

衅滋事过失致人死亡或者重伤的,应当定过失致人死

亡罪或者过失致人重伤罪,虽然鲜有学者论及,但是

笔者认为不容忽视,同时,该结论也符合本文补充性

辅助地位的主线和论点。

( 四) 增加“本法另有规定的,根据其他规定”的

款项

在一个行为同时触犯了寻衅滋事罪和其他一般罪名时,上述 2013 年两个和寻衅滋事罪有关的司法

解释均规定应当从一重罪处罚。但是这两个规定都

是有问题的,尽管符合想象竞合犯的一般法理,但是

刑法条文并没有寻衅滋事罪与其他犯罪竞合相关的

条文,也就是说不具备司法解释的基础,而且没有考

虑到寻衅滋事罪是一个特殊的“口袋罪”。因为寻衅

滋事罪具有补充性、堵漏性和兜底性,其他罪名能够

调整即应当适用其他罪名,其他罪名的犯罪构成不能

满足,又具有社会危害性和应受刑罚处罚性时,方才

可以考虑使用寻衅滋事罪这个“口袋”罪名。从刑事

立法上明确寻衅滋事罪的兜底性质和补充地位,必将

对“口袋罪”的限制利用大有禆益。所以为了避免纷

争和方便适用,同时限制寻衅滋事罪的扩张,建议在

寻衅滋事罪刑法条文加上“本法另有规定的,根据其

他规定”,作为第二款的规定。

( 五) 采用渐变式处理方法进行分解合并,最终

摈弃

本着标本兼治、既要治标更要治本、短期治标长

期治本的立场和态度主张: 循序渐进对寻衅滋事罪进

行分离、分解、分化,最终废除寻衅滋事罪,将寻衅滋

事罪这个“口袋罪”最终淹没在我国法制历史长河

里。[

42]而最终废除的理由主要有: 刑法目的( 保护法

益的前提是明确法益) 和罪刑法定原则的要求; 避免

“口袋罪”流弊的呼唤; 人权保障和法治现代化的必

然。有论者围绕刑事立法在寻衅滋事罪和其他罪名

关系上提出了很好的指导性意见,认为要想尽快消除

寻衅滋事罪沦为“口袋罪”所被裹挟的各种障碍,从而克服寻衅滋事罪可能成为“法治国洁癖”的弊端,

就必须大刀阔斧、釜底抽薪式修正,诸如完善罪名体

系、降低其他普通罪名门槛、提高其他普通罪名法定

刑等内容

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